sabato 25 settembre 2010

Il trasferimento di residenza dei bambini in regime di affidamento condiviso

Come è noto, la novellazione operata dalla l. 8 febbraio 2006, n. 54, ha inteso, tra l’altro, valorizzare l’esigenza del figlio minore di continuare a godere, anche nelle ipotesi di crisi coniugale, di un intenso rapporto con entrambi i genitori. Così, l’art. 155 c.c., stabilisce il diritto del figlio minore « di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale ».
L’aspetto cardine della riforma de qua s’incentra, quindi, sull’affermazione del principio della bigenitorialità, ritenuto quale elemento indispensabile per un corretto sviluppo del minore.
Diversamente dal passato, infatti, ove la regola generale era quella dell’affidamento monogenitoriale (in special modo alla madre) e l’eccezione quella dell’affidamento ad entrambi i genitori (ritenuto, tra l’altro, fonte di una ulteriore conflittualità tra gli stessi), oggi la legge chiama il giudice a valutare, prioritariamente, la possibilità di disporre l’affidamento condiviso e, solo residualmente, qualora esso « sia contrario all’interesse del minore », a optare per quello esclusivo a un solo genitore (art. 155-bis c.c.) .
Il legislatore, nel tentativo di mitigare le sofferenze arrecate ai figli per effetto della separazione, ha quindi voluto assicurare a questi di poter fruire di un rapporto il più possibile normale con entrambi i genitori, tranne, naturalmente, i casi in cui ciò possa risultare contrario al loro benessere (peraltro le ragioni di tale disfavore devono essere notevolmente gravi e comprovate, come nell’ipotesi in cui i genitori decidano di trasferire le proprie residenze in luoghi tra loro talmente distanti, da rendere impossibile o, addirittura pregiudizievole, per i figli un continuo alternarsi tra le medesime) .
Va, tuttavia, osservato che il novellato art. 155 c.c., così come formulato, non consente di individuare in che cosa consista, esattamente, la differenza tra le due figure di affidamento (« a entrambi » oppure « ad uno solo » dei genitori).
Quello che pare certo è che il legislatore, con la riforma, abbia voluto introdurre un particolare modello di responsabilità e di esercizio c.d. congiunto della potestà da parte di entrambi i genitori, non potendosi ridurre il predetto discrimen ad una diversità, meramente quantitativa, in termini di collocazione, tempi e modalità della presenza della prole presso ciascun genitore, o in termini di misura e modo della contribuzione genitoriale, ecc. Sembra, più correttamente, che la locuzione « affidamento condiviso », utilizzata nella rubrica dell’art. 155-bis c.c., rimandi ad un’idea di compartecipazione dei genitori nei compiti di cura e crescita del figlio. In questa direzione si è espressa anche la giurisprudenza di merito: « l’affidamento condiviso non consiste nella pari suddivisione fra i genitori del tempo di permanenza con i figli, bensì, in primo luogo, nell’assunzione condivisa della responsabilità e delle scelte genitoriali (almeno quelle più importanti) e nel mantenimento di un costante rapporto di frequentazione e cura della prole » (Tribunale di Tivoli, 30 giugno 2009).

2. Le decisioni di « maggiore interesse ».

Posto che l’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole permane anche nel caso di separazione personale dei genitori, l’affidamento condiviso, inteso come ripartito tra i genitori, si differenza nettamente da quello congiunto, che vede i genitori esercitare il loro ruolo assieme, cioè « a mani unite » .
La ripartizione dei compiti genitoriali si connette direttamente con la potestà, il cui esercizio è posto, dall’art. 155, comma 3, c.c., in capo ad entrambi i genitori.
Mentre nel vigore della disciplina previgente il genitore affidatario poteva assumere (da solo) tutte le decisioni ordinarie, eccetto quelle sulle questioni di maggior interesse , come la scuola e la salute, che andavano prese congiuntamente, oggi, in linea di principio, tutte le prerogative connesse alla potestà devono essere esercitate « da entrambi i genitori », delineandosi, così, una sorta di contitolarità d’esercizio. Sennonché, sempre l’art. 155, comma 3, c.c., stabilisce, poi, che « le decisioni di maggior interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione e alla salute sono assunte di comune accordo », tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli, rimettendo la decisione al giudice in caso di disaccordo. 
A ben vedere la disposizione in esame non prevede espressamente che la potestà sia esercitata « di comune accordo » dai genitori, ma semplicemente « da entrambi », diversamente da quanto richiesto per le decisioni di maggiore interesse per i figli che presuppongono, necessariamente, la concorde volontà dei genitori, intervenendo, in caso di disaccordo, il potere sostitutivo del giudice.
A ciò si aggiunga che, la chiusura del terzo comma dell’art. 155 c.c., riconosce al giudice, limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il potere di « stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente ».
Come osservato da attenta dottrina (SESTA), la disposizione in esame è, nel suo insieme, tutt’altro che precisa e chiara, essendo suscettibile di varie letture, a seconda che l’interprete ne valorizzi l’inizio o la parte finale. Alcuno potrebbe, infatti, pensare che il legislatore abbia voluto attribuire separatamente a ciascun genitore la potestà sulle questioni di minore importanza (rectius di ordinaria amministrazione), non avendo richiesto per esse il « comune accordo »; altri che, in generale, l’esercizio della potestà sia sempre comune e, solo attraverso un provvedimento del giudice, essa possa essere esercitata separatamente limitatamente alle questioni di ordinaria amministrazione.
Deve ritenersi che il legislatore della riforma, cosciente che alla crisi della coppia si accompagna, sovente, una crisi della famiglia, abbia voluto limitare l’obbligo della condivisione alle decisioni di maggiore interesse per la prole, ossia quelle attinenti all’istruzione, all’educazione e alla salute, per le quali i genitori devono imparare a trovare un accordo (e, quindi, a parlarsi e rispettarsi), pena l’intervento del giudice. Su tutte le altre questione « routinarie » lascia, invece, liberi i genitori di assumersi delle responsabilità che possono essere contestate solo se contrarie all’interesse morale e materiale dei figli.
La novella del 2006 non ha, però, chiarito i criteri da utilizzare per valutare e qualificare gli atti di « maggiore interesse » e, nemmeno, ha stabilito sino a che punto, per essi, può spingersi il « potere di veto » di un coniuge nei confronti delle determinazioni dell’altro.
Può essere considerata decisione di maggiore interesse quella di iscrivere un figlio ad una scuola privata piuttosto che ad una pubblica, oppure di fargli praticare uno sport piuttosto che un altro? O, ancora, può essere ritenuta di maggiore interesse la scelta di un medico piuttosto che di un altro?
Da tempo autorevole dottrina ritiene impossibile definire aprioristicamente e, quindi, tipizzare, in un numerus clausus, le decisioni di « maggior interesse », lasciando alla giurisprudenza la valutazione motivata della singole situazione.
 

Fonte: personaedanno.it - G. Belli

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